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수록정보
수록범위 : 65권7호(2016)~67권3호(2018) |수록논문 수 : 136
최신판례분석
67권3호(2018년) 수록논문
최근 권호 논문
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1국회의원의 기탁금 및 연설 등 선거운동 제한의 합헌성 판단 - 헌재 2016. 12. 29. 2015헌마1160등 결정에 대한 평석 -

저자 : 장영수 ( Young-soo Chang )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 최신판례분석 67권 3호 발행 연도 : 2018 페이지 : pp. 735-759 (25 pages)

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공직선거법에 대한 헌법재판소 판례들은 세법에 대한 판례 다음으로 많다고 볼 수 있으며, 그 정치적 파급효에서는 단연 압도적이다. 그동안 헌법재판소는 선거구인구불균형에 대한 여러 차례의 헌법불합치결정을 비롯하여 기탁금 액수에 대한 헌법불합치결정, 선거운동 제한규정에 대한 위헌결정 및 헌법불합치결정, 비례대표 의석승계의 제한에 대한 위헌결정, 집행유예자의 선거권 제한에 대한 위헌결정, 재외국민 선거권제한에 대한 헌법불합치결정 등을 통해 공직선거법의 변화에 큰 영향력을 행사했다. 헌재 2016. 12. 29. 2015헌마1160등 결정도 비례대표 국회의원선거에서의 기탁금 조항에 대한 헌법불합치결정을 통해 향후 공직선거법의 변화에 큰 영향을 미칠 것으로 보인다. 헌법재판소가 판시한 것처럼 지역구 선거와 비례대표 선거의 차이를 생각할 때, 현행 기탁금조항에 대한 헌법불합치결정은 타당한 것으로 보이지만, 비례대표선거의 기탁금을 낮춰야 할 것인지, 아니면 아예 폐지해야 할 것인지에 대해서는 재검토의 필요성이 있다. 그밖에 비례대표 국회의원선거후보자의 연설 등 금지조항을 비롯하여 문서·인쇄물 금지조항, 호별방문 금지조항에 대해서는 모두 합헌결정이 내려짐으로써 선거운동의 제한에 대해서는 여전히 기존의 공직선거법이 유효함을 확인하였다. 헌법재판소의 기존 판례를 계속 유지하는 결정이며, 쟁점 조항들에 대해서 입법자의 입법정책적 고려를 존중한 것은 타당한 것으로 평가된다. 그러나 반대의견이 적지 않다는 점을 통해 변화의 조짐을 확인할 수 있으며, 향후 제6기 재판부에서는 과연 어떤 변화가 있을지 주목해야 할 부분이라 할 수 있다. 분명한 것은 21세기에 들어와 민주정치의 구조 전반에 큰 변화의 흐름이 계속되고 있다는 점이며, 이는 선거제도에도 큰 영향을 미칠 수밖에 없을 것이다. 특히 향후 개헌과정에서 정치권에서 논의되고 있는 독일식 연동형 비례대표제가 도입될 경우에는 공직선거법에 대한 헌법재판소 결정도 그 영향을 벗어날 수 없다는 점에서 이번 결정의 비례대표 관련 부분의 미래도 달라질 수 있을 것이다.


Entscheidungen des koreanischen Verfassungsgerichts uber das Wahlgesetz sind die zweitmeiste, vielleicht nach den Entscheidungen uber die Sterergesetze. Ihre Einfluss auf die Politik ist uberwiegend. Das koreanische Verfassungsgericht hat inzwischen mit mehrere Entscheidungen uber die Ungleichmaßigkeit der Einwohnerzahl im Wahlbezirk, uber den Betrag der Depositengelder, uber die Beschrankungen des Wahlkampfs, usw. fuhrt Veranderungen des Wahlgesetzes. Das Verfassungsgericht hat mit der Entscheidung 2015Hunma1160 von 2016. 12. 29. uber die Depositengelder der Verhaltnismaßigwahlkandidaten als unverfassungsmaßig. Diese Entscheidung sollte große Enifluss auf die Anderung des Wahlgesetzes ausuben. Andere Streitpunkte von Wahlkampfbeschrankung wie Verbot von öffentlichen Reden der Verhaltnismaßigwahlkandidaten, Verbot von Drucksachen, Verbot vom Besuch zu Haus wurden als verfassungsmaßig anerkannt. Aber die Abweichende Meinungen waren so stark, daß Anzeichen der Veranderung geahnt werden könnte. Es sollte beachtenswert sein, ob die nachste Senat diese Entshceidung aufrechterhalten wird. Es ist doch sicher, daß die Demokratie im Abendland steht heutzutage einer großer Herausforderung und Strukturwandlung gegenuber. Das korenische Wahlsystem sollten keine Ausnahme davon darstellen. Falls die Verhaltniswahl deutscher Pragung durch Verfassungsanderung ins Korea eingefuhrt werden sollte, wie es im politischen Kreise diskutiert wird, wurden die neue Wahlsystem auf die Zukunft der Entscheidungen stark einwirken.

2의제된 지구단위계획의 공시방법의 하자와 주된 인허가처분인 주택건설사업계획승인처분의 효력 - 대법원 2017. 9. 12. 선고 2017두45131 판결 -

저자 : 박균성 ( Park Kyun Sung )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 최신판례분석 67권 3호 발행 연도 : 2018 페이지 : pp. 760-790 (31 pages)

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평석대상 판결인 대법원 2017. 9. 12. 선고 2017두45131 판결은 제1심 판결 및 원심 판결과 달리 인허가 의제대상이 되는 처분의 공시방법에 관한 하자가 있더라도, 그로써 해당 인허가 등 의제의 효과가 발생하지 않을 여지가 있게 될 뿐이고, 그러한 사정이 주택건설사업계획 승인처분 자체의 위법사유가 될 수는 없다고 하였다. 이러한 판결은 의제되는 처분의 위법사유를 이유로 주된 인허가처분의 취소를 구하는 소송을 인정한 기존의 판결과 모순되는 부분이 없지 않다. 향후 이에 관한 대법원의 확고한 입장이 나오기를 기대한다. 사견으로는 의제되는 처분의 위법사유를 다투는 경우에는 원칙상 해당 의제되는 처분을 다투어야 하고, 의제되는 처분의 위법사유를 이유로 주된 인허가처분의 취소를 구하는 소송을 제기하는 것은 가능하지만, 의제되는 처분이 주된 인허가처분의 대상이 되는 사업에 필수적인 부분이고, 해당 위법사유가 시정될 여지가 없는 경우에 한하여 의제되는 인허가처분의 위법사유를 이유로 주된 인허가처분을 취소할 수 있는 것으로 보는 것이 타당하다. 평석대상 판결이 위 판결의 논거로 부분인허가의제제도를 들고 있는 것에는 동의할 수 없다. 종래 다수학설은 인허가의제는 의제되는 인허가가 실제로는 행해지지 않고 법률상 허구로 인정하는 것이고, 주된 인허가만 실재하므로 의제되는 인허가의 위법사유를 다투기 위해서는 주된 인허가처분의 취소를 구해야 한다고 보았다. 이러한 견해는 독일의 집중효는 다른 인·허가를 의제하지는 않고, 다른인 허가를 대체하는 효력, 따라서 다른 인허가를 필요 없게 하는 효력인데, 우리 나라의 인허가의제는 다른 인허가를 법률의 규정에 따라 의제하는 효력이라는 점을 간과하고 있다. 의제되는 인허가처분만의 취소를 구할지, 주된 인허가처분만의 취소를 구할지, 의제되는 인허가처분과 함께 주된 인허가처분의 취소를 구할지는 의제되는 인허가처분의 위법사유를 다투는 이해관계인의 의사에 맡기고, 법원은 해당 의제되는 인허가처분의 위법사유의 성질과 중대성을 고려하여 사안에 따라 해당 의제되는 인허가처분만을 취소하거나 또는 주된 인허가처분의 해당 인허가처분을 의제하는 부분만 취소하거나 해당 의제되는 인허가처분 및 주된 인허가처분을 함께 취소하는 것으로 하는 것이 인허가의제제도의 취지에 맞다. 그렇다면 이 사안에서는 의제되는 지구단위계획의 위법사유가 지구단위계획의 내용상 하자가 아니라 절차상 내지 형식상 하자인 공시방법의 하자이므로 지구단위계획만의 취소나 무효확인을 하고, 적법하게 지구단위계획 및 지형도면을 고시한후 주택건설사업을 시행할 수 있도록 하는 것이 타당할 것이다.


Unlike the verdicts of the first trial and the appeal court decision, the Supreme Court decision - Supreme Court Decision 2017Du45131 Decided October 12, 2017 - declared that flaws of notice process in the zoning plan could only not take counted licensing effect, but could not be the illegal reason of housing construction plan. This decision is inconsistent with the existing cases, which have acknowledged the lawsuit asking revocation of the main licensing on grounds of the illegality of the counted decision. Publishing the firm stance of the Supreme Court on this issue is looked for in the future. In addition, it is difficult to agree on “partial-counted approval and permit” as the ground of the decision annotated. Taking a counting-theory seems to fit the argument of this judgment. Up to now, a number of theories in the legal field used to acknowledge counted licensing as a fictitious one not being performed under the law actually. And they used to explain that those who want to confirm the illegality of counted licensing should ask the revocation of main licensing, since the main licensing is only real. However, according to the theory of counted approval and permit, it is reasonable to be considered that the counted licensing is legally real, and the illegality of counted licensing is not the reasons for revocation of main licensing but the reason for revocation of counted licensing without special circumstances.

3음주운전으로 인한 자동차 운전면허 취소처분의 행정법적 주요 쟁점 - 대법원 2018. 2. 28. 선고 2017두67476 판결 -

저자 : 오준근 ( Oh Jun Gen )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 최신판례분석 67권 3호 발행 연도 : 2018 페이지 : pp. 791-824 (34 pages)

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음주운전을 이유로 한 운전면허의 취소처분은 행정법적으로 많은 쟁점을 내포하고 있다. 이 평석의 대상이 된 2018년 2월 28일의 대법원 판결의 사실관계는 다수의 운전면허를 보유하고 지방운전주사보로 근무하고 있는 자가 음주상태에서 이륜자동차를 운전하였음을 이유로 그가 보유한 모든 운전면허를 취소한 것이어서 더욱 많은 다툼의 여지를 안고 있고, 원심과 대법원이 서로 다른 판결을 하고 있는 것도 충분한 이유가 있다. 이 판례 평석은 다음의 쟁점을 분석하였다. 첫째, “자동차운전면허처분 및 음주운전으로 인한 그 취소처분의 법적 성질을 행정법 이론적으로 검토하였다. 특히 자동차운전면허 취소처분이 일반적 수익적 행정행위의 취소처분과는 다른 특수한 법적 성질이 있는가? 자동차 운전면허 취소처분이 재량행위에 해당하는가를 집중적으로 다루었다. 둘째, 취득 과정에서 별개의 절차가 필요한 다수의 운전면허를 특정인이 취득하여 보유·사용하고 있는 경우 이들 각각의 운전면허를 개별적인 것으로 보고, 운전면허 취소에 있어서도 각각의 운전면허를 개별적으로 판단하여야 하는가, 특히 가장 쉽게 취득할 수 있는 낮은 단계의 운전면허 즉 125cc의 원동기 장치 자전거면허를 사용하여 음주운전을 하였음을 이유로 가장 취득이 어려운 높은 단계의 운전면허 즉 1종 대형 특수면허를 취소할 수 있는가?를 검토하였다. 셋째, “자동차 운전면허의 취소 및 그 감경에 관한 도로교통법 시행규칙상의 처분기준의 법적 성질을 행정법 이론적으로 어떻게 파악할 것인가” 특히 시행규칙상 감경 기준으로 설정되어 있는 것을 법원이 재판과정에서 어느 정도 고려하여야 하는가에 대하여 학설과 판례를 구체적으로 검토하였다. 넷째, 자동차 운전면허 취소처분을 재량행위로 볼 경우 재량권의 일탈·남용의 판단 기준을 구체적으로 어떻게 설정할 것인가를 검토하였다. 원심과 대법원은 모두 재량권의 일탈 또는 남용에 해당하는가 여부에 그 판단을 집중하고 있고 그 과정에서 이익형량의 저울추의 무게를 어디에 두는가에 따라 전혀 다른 판단을 하고 있다. 원심의 경우 원고에게 근로관계를 단절시키는 중한 처분이고 원고에게 다른 생계수단이 보이지 않는다는 점에 입각하여, 원고의 운전경력상 사고전력이 거의 없고 교통위반 전력 또한 없다는 점을 적극적으로 고려하고 있기 때문에 대법원이 원심판결을 파기하려면 원심이 판단한 부분에 대한 적극적인 법리적 검토가 수반되어야 한다. 그러나 대법원은 원고가 음주상태에서 운전을 하지 않으면 안 되는 부득이한 사정이 있었다고 보이지 않는 점만을 적시하고 있을 뿐이다. 이와 같은 점을 종합적으로 고려할 때 사례의 대법원 판결은 아쉬움이 있다. 음주운전행위가 그 자체로 다른 사람의 생명·신체·재산에 대한 위해를 가할수 있는 위험한 행위에 해당하는 것이어서 이를 방지하여야 하는 일반 예방적 측면이 매우 강조되어야 한다는 점은 분명하다. 그러나 운전이 유일한 생계의 수단인 사업용 운전자의 운전면허를 취소함에 있어서는 음주 운전 당시의 개별·구체적인 상황에 대한 충분하고도 구체적인 검토와 그 결과에 대한 엄중한 이익형량의 과정과 결과가 판결에 드러나 있어야 한다. 이와 같은 방향으로 대법원의 판결이 발전해 나갈 수 있기를 기대한다.


This paper aimed to analyze the administrative litigation case of the Korean Supreme Court on February 28, 2018. on the revocation of entire driver's licenses for the driving of a small motorcycle while intoxicated. The plaintiff was a local official specializing in driving. He obtained Class Ⅰ Drivers' license for large motor vehicles, for ordinary motor vehicles, for special motor vehicles such as for large towing vehicles, for recovery vehicles and Class II drivers' licenses for motorcycles. He drove a small motorcycle while intoxicated in violation of Article 44 of the Korean Road Traffic Act. The commissioner of the district police agency revoked his entire driver's licenses. This case review analyzed the following issues : First, the legal nature of the disposal of a driver's license and the revocation of the disposition due to driving while intoxicated were considered theoretically in the administrative law perspectives. The focus was on whether there were a particular legal nature, in particular, that a driver's license revocation would different from the cancellation of a typical profitable administrative act and on whether the revocation of the driver's license would be a discretionary action. Second, if a particular person acquires and retains a number of driver's licenses that require separate procedures during the acquisition process, each of these driver's licenses must be considered as individual by the revocation or could the driver's license revoked entirely. Third, theories and cases were specifically examined about how to determine the legal nature of the standards of disposal in the Enforcement Regulations of the Road Traffic Act on the revocation and suspension of driver's licenses and in particular, how much the court should consider in the course of the administrative litigation, which is set to a standard of sensitivity according to the rules of enforcement. Fourth, it was reviewed how the criteria for determining the deviation or abuse of discretion would be set in detail if the disposition of the revocation of a driver's license was considered as an act of discretion.

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대상판결은 직장 내 성희롱 행위에 대한 불법행위 책임과 관련하여 주목할 만한 쟁점들을 많이 담아내고 있다. 피용자의 성희롱 행위뿐만 아니라 기타 이와 관련하여 발생한 피해에 대한 사용자의 불법행위책임을 명시하였기 때문이다. 첫째, 직장 내 성희롱 내지 성추행 사건을 조사하는 과정에서 알게 된 사실을 누설하는 등 피해자에 대한 명예를 훼손하는 피용자의 행위에 대한 사용자책임을 인정하였다. 둘째, 성희롱 피해자를 조력한 동료 근로자에 대한 불리한 조치는 성희롱 피해자에 대한 관계에서도 불법행위(정신적 손해)가 될 수 있음을 분명히 하였다. 민법상 사용자책임과 관련하여 우리나라와 유사한 운용례를 보이고 있는(특히 사무집행관련성을 넓게 인정하고 있는 점에서) 프랑스에서의 재판례와 입법례를 비교해볼 때, 대상 판결은 현재의 우리나라 법제도 하에서 선도적(先導的)인 역할을 했다고 생각되며, 입법적 보완을 촉구하는 의미도 있다고 생각한다.


Dans la presente these, j'ai analyse l'arret coreen n°2016Da202947, rendu le 22 Decembre 2017 par la Cours supreme coreenne. L'arret est remarquable, parce qu'il a clairement indique que l'empoyeur est responsable non seulement pour le dommage qui en resulte directement de harcelement sexuel entre salaries, mais aussi pour le dommage qui peut se produire accessoirement; D'abord, quand un salarie qui est en charge de l'enquete sur l'affaire de harcelement sexuel divulge les informations relative a l'enquete, l'employeur est responsable pour le dommage moral que la victime peut en souffrir. Ensuite, quand un salarie est sanctionne, licencie ou faire l'objet d'une mesure discriminatoire pour avoir temoigne de faits de harcelement sexuel ou pour les avoir relates, l'employeur est responsable non seulement pour le dommage cause a la victime qui est l'objet d'une mesure disciriminatoire, mais aussi pour le dommage moral de la victime de harcelement. Compte tenu de la similarite de la responsabilite du commettant (responsabilite de l'employeur) en Coree du Sud et en France, l'arret est raisonable. En outre, a mon avis, la refome legislative est demandee en consideration du Code du travail en France.

5사기죄와 배임죄의 죄수·경합 관계 - 대법원 2017. 2. 15. 선고 2016도15226 판결 -

저자 : 김재봉 ( Kim Jae-bong )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 최신판례분석 67권 3호 발행 연도 : 2018 페이지 : pp. 855-888 (34 pages)

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사기죄와 배임죄의 죄수·경합이 문제되는 사례유형으로는, 본인에 대한 배임행위와 본인에 대한 기망행위가 동시에 이루어지는 경우(제1유형), 본인에 대한 배임행위와 제3자에 대한 기망행위가 동시에 이루어지는 경우(제2유형), 본인에 대한 기망행위에 본인에 대한 배임행위가 수반되는 경우(제3유형)가 있다. 이제까지 이들에 대하여 통일적인 설명이 없이 각각 논의가 이루어졌다. 본고에서는 어느 경우에나 상상적 경합을 인정하여 혼란스러운 논의상황을 해소하고자 하였다. 우선 사기죄와 배임죄의 죄수관계에 있어서 양자는 우리 형법상 법규정 체계나 행위반가치의 측면에서 이질적인 것이기 때문에 배임죄는 사기죄의 불가벌적 사후행위가 아니라 양자는 각각 성립하 것으로 파악하였다. 그리고 경합관계에 있어서는 적정한 처단형과 형평성의 확보에 착안하여 상상적 경합관계를 인정하는 것이 타당하다고 보았다. 형법 제40조의 '1개의 행위'의 의미는 규범적 관점에서 파악하여야 한다. 그 구체적 기준으로는 자연적 행위동일성과 규범적 행위단일성을 들 수 있다. 자연적 행위동일성은 자연적 행위가 완전히 동시에 이루어지는 경우(완전한 동일성) 또는 부분적으로 동시에 이루어지는 경우(부분적 동일설)에 인정된다. 규범적 행위단일성에는 수죄가 인정되는 접속범의 경우와 수 개의 행위가 목적과 수단의 관계 등 기능적으로 긴밀하게 연관되는 기능적 긴밀성이 인정되는 경우가 포함된다. 사기죄와 배임죄의 경합이 문제되는 경우에 우선 자연적 행위동일성기준에 따라 제1유형과 제2유형의 사례에서 상상적 경합을 인정할 수 있다. 그리고 기능적 긴밀성의 기준에 따라 제3유형의 사례에서 상상적 경합을 인정할 수 있다.


Es ist hinsichtlich des materialles Rechts und Prozessrechts sehr wichtig, den Tattyp und den Konkurreztyp zu betimmen. Das gleiche gilt fur den Betrug und Untreue. Es gibt deri Arten, der Betrug mit der Untreus in Zusammenhag zu stehen. (1) Vornahme des Betrugs gleichzeitig mit der Untreue gegen dem Treugeber, (2) Vorhanme des Betrugs gegen dem Dritter und der Untrue gegen dem Treuger, (3) Begehung Betrug nachfolgende Untreue. In obigem jedem Fall sind das Tattyp und das Konkurrenztyp zu bestimmt. Weil der Betrug heterogen von Standpunkt des Handlungsunwerts mit der Untreue ist, der Letzte ist nicht als die mitbestrafte Nachtat, sondern als die selbstständige Tat zu verstehen. Zu dieser Zeit muss die Rolle, die die Idealkonkurrez spielt, d.h. die Karstellungsfunktion und die Genugtungsfunktion, muss ebenfalls berucksichtigt werden. Bei der Bestimmung des Konkurrenztyps, geht es um 'dieselbe Handlung', die in § 40 des koreanischen StGB lautet. Es ist im normatischen Sinn zu verstehen. Dazu gehören die Identität der naturliche Handlungen und die normative Einheit der Handlungen. Nach diesem Maßsab ist in der obigen drei Fälle nicht die Realkonkurrenz, sondern die Idealkonkurrez anzunehmen.

6공판중심주의 및 직접심리주의와 자유심증주의의 한계 - 대법원 2015. 8. 20. 선고 2013도11650 전원합의체 판결 -

저자 : 서보학 ( Suh Bo Hack )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 최신판례분석 67권 3호 발행 연도 : 2018 페이지 : pp. 889-920 (32 pages)

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본 대상판결에서 대법원은 증인의 법정 진술보다 검찰 진술에 더 신뢰를 부여함으로써 자유심증주의 내재적 한계를 일탈하고 오늘날 형사재판에 있어서 거스를 수 없는 흐름인 공판중심주의 및 직접심리주의에 위반한 판결을 내렸다. 자유심증주의 내재적 한계(첫째, 법관의 심증형성은 증거자료를 최대한 활용한 것이어야 하고, 둘째 논리법칙과 경험법칙에 위배되지 않아야 한다) 및 공판중심주의, 직접심리주의의 관점에서 본 대상판결을 분석한 결과 다음과 같은 당연한 결론에 이르게 되었다. 첫째, 자유심증주의는 충실한 증거조사를 전제로 한다. 따라서 본 사건에서 2심재판부가 진술을 번복한 증인에 대한 증인신문을 생략한 채 검찰 조서만을 근거로 법정 진술을 배척하고 피고인의 유죄를 인정한 것 그리고 이러한 결론을 수용한 다수의견은 자유심증주의의 내재적 한계를 일탈한 위법을 범하였다. 둘째, 증인에 대한 검찰의 조사 및 진술 획득 과정은 수사의 정형적인 행태를 벗어난 것이어서 상당성을 인정할 수 없고 또한 진술서나 진술 조서도 적법한절차와 방식에 따라 작성된 것이 아니기 때문에 전체적으로 검찰 진술은 위법수집증거가 되어 증거능력이 인정될 수 없다. 법관의 자유로운 심증형성은 합법적인 증거에 근거해 이루어야 한다. 위법증거에 근거한 심증형성과 유죄 인정은 증거재판주의 원칙에 반한다. 셋째, 설혹 검찰 진술조서의 증거능력이 인정되더라도 공판중심주의 및 직접심리주의 원칙상 전문증거인 검찰 진술보다는 원본증거인 법정 진술의 신빙성에 더 무게가 주어져야 한다. 또한 항소심은 직접 증거조사를 거친 후 심증을 형성한 제1심의 판단을 특별한 사정이 없는 한 단지 의견이 다르다는 이유로 함부로 뒤집어서는 안 된다.


In this verdict, the Supreme Court has put more confidence in the witnesses' statements made in the prosecutor's office than in the statements in the courtroom. In other words, the court stepped on the inherent limit in the principle of free evaluation of evidence to undermine the undeniable principle of court-oriented trials and direct cross-examinations demanded in today's criminal trials. Considering the given limits of free evaluation of evidence (First, the judge's verdict should be rigorously based on the maximum reflection of evidence. Second, the verdict should be logical and in accordance with common sense.) and in view of the principle of open-court trials and direct cross-examinations, the following conclusions can be made. First, the principle of free evaluation of evidence presupposes a thorough study of evidence. Therefore, the fact that the high court skipped the examination of the witnesses who had overturned the statements and only adopted the prosecutors' reports as evidence while disregarding the witnesses' renewed testimony to give a guilty verdict manifests the court's violation of the rule of free evaluation of evidence. Second, the prosecutor's investigation and the process of obtaining statements from the witnesses have deviated from the normal procedure, which makes the evidence not acceptable. Otherwise stated, because the witness testimony and prosecutor's report have been produced by using improper procedures and methods, they cannot be recognized as valid evidence. Therefore the statement made in the prosecutor's office in this case is to be considered illegitimate evidence to make itself invalid in court. The judge's freedom to evaluate evidence and to decide on the verdict should start from legitimate evidence. Using illegitimate evidence is against the principle of court decisions based on evidence. Third, even in case the statement made in the prosecutor's office is recognized as valid, the court statement (original evidence) should be considered more credible than the statement in the prosecutor's office (professional evidence) according to the principle of open-court and direct hearing. In addition, without an exception of special circumstances, the appellate court should not turn over the judgement of the first court only for a reason of being different from the first court in opinion if the judgement has been made after a direct investigation of evidence.

7대표이사의 어음발행과 배임죄의 기수시기 - 대법원 2017. 7. 20. 선고 2014도1104 전원합의체 판결 -

저자 : 전우현 ( Chun Woohyun )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 최신판례분석 67권 3호 발행 연도 : 2018 페이지 : pp. 921-955 (35 pages)

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기업의 발기인, 이사 등의 범죄에 대해서는 가급적 상법 제622조의 특별배임죄를 적용하여야 하고 형법과 특경법 적용이 자제되어야 한다. 상법 제622조와 형법, 특경법의 구성요건은 별 차이가 없고 상법 제622조는 형법 제355조 배임죄의 특별법이기 때문이다. 그리고 배임죄는 본질적으로 민사법상 채무불이행이나 불법행위를 전제로 한다. 따라서 재산상의 '이익'이나 '손해'의 개념은 민사법상에서 유래하거나 그 연장선에 있다. 그리하여 배임죄에서 '손해'가 성립하려면 민사법상 손해개념으로 설명할 수 있어야 하고(손해의 개념), 배임죄에서 범죄기수로 인정되려면 민사법상'배상 범위'내의 손해가 발생하여야 할 것이다. 형법상 배임죄와 특경법을 종합적으로 해석하면 배임행위로써 발생할 이익 내지 손해가 구체화되지 않은 단계에서는 기수가 되기 어렵다고 볼 것이다. 본 사례에서 1, 2, 3심 모두 배임죄를 위험범으로 보고 있다. 그 결과 피해회사(A)의 재산에 끼친 '위험'이 어떠한가에 대해 법관사이에 혼선이 빚어지고 있는데 이는 형법의 명문규정에 없는 '위험범'(구체적위험범)의 확대해석에 따른 불가피한 法的 不安定이다. 기업경영의 가벌성을 제한하려면(형법을 적용하는 경우라고 하더라도) 배임죄를 위험범이 아니라 침해범으로 보아 현실화한 손해에 대해서만 배임죄 기수로 인정하고 아직 현실화하지 않은 위험에 대해서는 미수로 보아야 할 것이다. 이러한 태도가 형법의 명문규정과 죄형법정주의에 부합한다. 어음취득자(현재의 어음 소지인)는 본시 어음채무자가 취득자의 前者에 대해 가지고 있던 개별적 관계(인적 사유)인 항변사유를 가지고 대항할 수 없지만(인적항변의 절단), 이는 어음채권이 유효하게 존재함에 불과하다. 이 단계에서 A회사 대표이사 甲의 '임무위배 행위'로 인해 본인(A회사)의 '손해'로 되었다고 하기는 곤란하다. 적어도 어음금을 지급하여 본인(A회사)에게 적극적 '손해'가 발생하여야 민사법상 '손해', '손해배상청구권'이 성립한다고 할 것이다. 이익이 있지만 '이익가액'을 산정할 수 없는 경우라면 '행위 결과의 발생'으로 보기 어렵다. 그리하여 침해범설에 입각하여 배임죄의 기수여부를 논해야 할 것이다. 1심과 2심이 본 사례를 배임죄의 기수범이라고 하지만 대법원이 미수라고 함은 타당하다. 다만, 배임죄를 위험범으로 보지 않고 침해범으로 보고자 하는 점에서는 대법원의 별개의견에 동의하고 다수의견에 반대한다.


For crimes of promoters and directors of corporations, it is necessary to apply the special felony offense of Article 622 of the Commercial Act rather than the Criminal Act or the Act on the aggravated punishment, etc, of specific economic crimes. There is no difference in crimal composition between the Article 622 of the Commercial Act and the Criminal Act. The Article 622 of the Commercial Act is a special law of the Criminal Act here. Default or tort under civil law is essentially a basis of Criminal breach of trust. So, the concept of 'profit' or 'loss' on property in the Criminal Act is derived from or extended from the Civil law. Therefore, in order to establish 'damages' in the crime of infringement, It should be explained by the concept of damage in civil law. In order to be recognized as a Breach of trust(crime), damages within the 'scope of compensation' must occur under civil law. If the Breach of trust(crime) is comprehensively examined, it is difficult to become consumnation time at the stage when the profit or loss is not specified. Every Courts in this case sees Breach of trust(crime) as a crime of endangering some legal interests. Therefore, there is a confusion between the judges as to the 'risk' of property. It is inevitable legal instability due to the expansion of 'dangerous beings' (concrete dangerous beings) that are not stipulated in the regulation of the criminal law. To limit the punishment of corporate management, only the actual damage is to be recognized as a crime. This method of interpretaion would be consistent with the rules of criminal law and criminal justice. Though the debtor cannot argue(maintain) an individual relationship (human reason) between himself and the former against the Acquirer (current bearer) of promissory note, it is not a realization of the damage on paper. It is hard to define that this is a 'loss'. The payment itself is the 'loss'. When some act cause some loss, but the loss is incalculable as the 'profit amount', it can not be regarded as 'the outcome of the act(crime)'. I regard that the District Court and the Court of Appeal is wrong in this case, whereas the Supreme Court's decision being right. But I agree with the minority opinion of the Supreme Court and oppose to the majority opinion.

8회계장부 등에 대한 열람·등사 청구의 요건 - 대법원 2018. 2. 28. 선고 2017다270916 판결 -

저자 : 권재렬 ( Kwon Jae Yeol )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 최신판례분석 67권 3호 발행 연도 : 2018 페이지 : pp. 956-982 (27 pages)

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이미 회사에 회계장부와 서류(“회계장부 등”)의 열람·등사를 청구한 바 있는 주주가 회사를 상대로 다시 그 열람·등사를 내용으로 하는 소를 제기하였다. 그 후 소를 제기하였던 주주가 회사의 영업용 재산의 양도에 반대하여 주식매수청구를 하였으나 회사로부터 주식매매대금을 받지 못하였으며, 그러한 상황에서 대표소송과 사해행위취소소송까지 제기하였다. 대상판결은 원고인 주주가 회사를 상대로 회계장부 등의 열람·등사를 허용할것을 요구한 것에 대하여 그 정당성 유무를 다루고 있다. 상법 제466조는 소수주주의 열람·등사청구권을 인정하고 있다. 이 권리는 회사업무에 대한 감독과 시정에 필요한 여타 주주권을 주주에게 제대로 보장하기 위한 중요한 수단이자 가장 상세한 정보를 취득할 수 있는 권리라 할 것이다. 대법원은 대상판결에서 원고는 주식매수청구권을 행사하였지만 아직 주식매매대금을 지급받지 못하였으므로 여전히 주주의 지위를 가진다는 점을 분명히 하면서 회계장부 등의 열람·등사청구권의 행사도 그 필요에 따라 다시 행사할 수 있음을 밝히고 있다. 또한 원고가 여전히 주주인 이상 주주대표소송을 수행하는 데 필요한 범위에서 회계장부 등의 열람·등사를 청구할 권리가 있는 반면 사해행위취소소송은 금전채권자의 지위에서 제기한 것이므로 이를 위하여 회계장부 등에 대한 열람·등사를 청구하는 것은 부당하다고 판단하였다. 사실 주식매수청구권을 행사한 주주가 주식매매대금을 회사로부터 수령하기전까지는 주주로서 그의 공익권을 행사할 수 있으므로 그가 회계장부 등에 대하여 열람·등사청구를 할 수 있다는 데 대해서는 의견을 달리할 수 없다. 또한 상법이 회계장부 등에 대한 열람·등사청구권의 행사를 1회로 제한하지 않고 있다는 점에 비추어 대상판결이 원고의 추가적인 열람·등사청구를 허용한 것에 대해서도 공감한다. 게다가 회계장부 등의 열람·등사청구권은 소수주주에게 허용된 권리여서 이를 채권자가 행사하는 것을 인정할 수 없는 까닭에 사해행위취소소송을 수행하기 위하여 열람·등사청구를 하는 데에 정당한 목적이 없다고 판단한 것은 법리적으로 흠잡을 데가 없다. 그러나 주주대표소송은 제3자의 소송담당에 해당하므로 주주가 법률의 규정에 의하여 관리처분권을 갖고 회사를 위하여 회사의 대표기관적 지위에서 이 소송을 수행하여야 하는데, 대상판결의 사실관계를 살펴 볼 때, 원고가 주식매수청구권을 행사한 것은 회사를 탈퇴할 의사를 대외적으로 표시한 것이지만 그럼에도 불구하고 과연 그가 회사를 대표할 수 있을지에 관해서는 회의적이다. 따라서 대상판결이 주주대표소송을 위하여 행사한 회계장부 등에 대한 열람·등사 청구권까지 정당하다고 판단한 것에 대해서는 수긍할 수 없다.


A minority shareholder who has already exercised his right to inspect accounting books and records filed a claim for inspection of those documents one more time. Then, he asked the corporation to buy his shares due to objection to the sale of business asset to the third party, but he was not paid for the shares. He filed a derivative suit, a suit to revoke obligor's fraudulent act, and the like afterward. The Korean Supreme Court determined whether he has the standing and the right to inspect accounting books and records. According to the Court's decision, he has the standing to inspect those documents again even if he was given an opportunity to inspect them until he is paid for the shares which he asked the corporation to buy. The Court made it clear that the right to inspect can be exercised only for the derivative suit. Also, the Court found that the right to inspect is not permissible for the suit for the obligee's right to revoke obligor's fraudulent act because the right to inspection is a sort of information right available only to shareholders. However, this study casts doubt on the reason why the right to inspect is given to shareholder who has not only exercised his appraisal right but also filed a derivative suit in that he has not the position to represent the corporation for the derivative suit.

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